H1B不幸被拒,是上诉还是明年重来?

最近更新:2019年1月

2018年H1B申请已经接近尾声,而2019年H1B申请季正在悄悄向我们走来。

孟小洁律师在过去数年评估一些不幸被拒的H1B时,发现不少申请人对于上诉的进程以及影响不太了解,也有一些共同的问题。希望可以通过本文,帮助H1B的申请人更全面了解上诉进程,把握最后的机会,做出合适自己的决定。


为什么有些H1B申请会被拒绝?

H1B被拒的法律原因,大部分都可以在补件(RFE)的时候找到端倪。区别在于,补件的时候,移民局一般更多用的是模板,看起来都差不多。但是在拒信里面会有更具体的原因解说。

最常见的拒绝原因仍然是关于职位专业性的(Specialty Occupation),也就是移民局认为现有材料无法证明,这是一个需要特定领域本科以上才能从事的职位。其他比较常见的原因有,雇员资质,以及雇佣关系。具体的分析,请参考我们之前的文章《H1B RFE 六大原因之难度系数大盘点》。

从2015年移民局公布的数据来看,H1B的平均通过率是96.5%。看起来是很高了,但是要注意的是,这是所有公司的通过率数据,包括FLAG之类的科技巨头的所有申请。如果单看25人以下的小公司的申请,那么通过率会更低一些。如果再细分行业的话,也许能看到文商科类的比例则更低一些。文商科申请的难点,请参见我们之前的文章《文科商科职位H1B申请之难易大盘点》。


听说上诉的成功率超低,我还要不要上诉?

很多前来咨询上诉的申请人都会问到上诉的成功率,并且都很担心上诉的成功率太低,是不是值得去做。确实,从移民局公布的数据来看,H1B案件在上诉委员会(AAO)阶段得以翻案的比例在5%不到。

于是,很多申请人在这个5%的比例面前放弃了。

但是,孟小洁律师要提醒大家的是,万不可只看上诉委员会(AAO)阶段的成功率。因为上诉的案件通常要经过两个阶段,而以上数据只考虑了第二阶段。事实上,有很多案件在第一阶段,也就是复议阶段,就获得了成功,无须进入第二阶段,也就没有被上述统计方法统计在内。至于第一阶段的成功率是多少,目前移民局表示并没有统计或者公布。宋和孟律师事务所正在和移民律师协会的其他律师一起,争取推进这部分的数据公开。如果有进一步消息,我们会跟大家分享。

这所谓的两个阶段到底有什么分别呢?孟小洁律师在这里解释一下上诉的流程。

凡是要求上诉的案件,在案件被递交到上诉委员会(AAO)前,都会被先送到原先的处理中心,进行行政复议(Motion to Reconsider/Reopen)。复议里面有两个种类,Motion to Reconsider和Motion to Reopen。前者是基于法律适用的立场要求复议,后者是基于新的证据要求复议。原先的处理中心一般会在45天内做出决定是否要将案件进一步发往上诉委员会(AAO)。如果该处理中心决定维持原判,那么案件将被转到上诉委员会;如果处理中心决定推翻原来的决定,便会给出批准通知。如果案件被转到上诉委员会,那么处理时间会久一些。目前公布的上诉委员会处理周期是6个月。


上诉了,影响明年的H1B申请吗?

从上述说明可以看到,如果案件被转到上诉委员会,那么处理时间就会相对久,很有可能到了第二年H1B申请季的时候,之前一年的上诉案件还没有最后的结果。或者,如果申请人没有要求上诉,只要求复议,那么也不一定能在45天内知晓复议的结果,时间可能也要延续到第二年的H1B申请季。

于是,申请人又有疑问了:上诉或者复议,会影响第二年的H1B申请吗?尤其如果仍然是同一家公司递件呢?答案是,不会。每一次的申请都是被作为一个新的申请来看待的。只要如实披露,那么之前的案件不会实质影响之后案件的审理 。

那么上诉或者复议会不会在审理进度上对第二年的案件有影响呢?也不会。上诉以及复议对于第二年的H1B申请影响,大家可以参考下面的实例解析。


H1B复议及重新申请的部分范例解析

• 案例一:PR相关文职,第二年同一公司,同样职位 - 新H1B获批,上诉撤销

Z小姐和雇主对于第二年重新递交H1B是有疑虑的。尤其在经历了前一年的被拒后,在今年找到宋和孟律师事务所时不免有些忧心,生怕去年的被拒申请影响了今年的申请,或者移民局重新审定仍不批准。

宋和孟律师事务所在审阅了之前的材料并与雇主沟通后,告诉雇主,前一年Z小姐的递件材料可以进一步优化,第二年递件职位不变,但是可以考虑另外一个分类。Z小姐和雇主抱着试一试的心态今年在宋和孟律师事务所的指导下递件。Z小姐的申请很幸运地被再次抽中审理。宋和孟律师事务所和雇主充分沟通交流后,最终获得了H1B通过。Z小姐和雇主都非常惊喜。

今年的H1B在审理的时候,去年的H1B仍然在上诉审理中。在新一年的H1B通过后,上诉委员会来信询问是否要撤销之前的上诉申请,于是雇主撤销了之前的H1B上诉。十月将至,Z小姐马上就要开始 H1B身份为雇主工作了。

• 案例二:Sales职位,第二年同一公司,不同职位 – 复议通过,原H1B生效,新H1B撤销

B公司是一家技术公司,有一个部门都是技术背景的销售人员。宋和孟律师事务所告知B公司以及A先生,这样销售职位的复议申请是有难度的,不过B公司的背景很扎实,之前的材料也不错,移民局的拒信有一些漏洞,所以上诉值得一试。

A先生是本科学历,来年再抽签也不知道是否能抽上。于是B公司和A先生决定试一下复议。选择只复议而不上诉是因为,B公司了解了上诉的周期后,认为时间太长,只愿意复议,不愿意进入漫长的上诉进程。

复议申请的审理一直持续到第二年,B公司第二年再次为A先生递交H1B申请。幸运的是,B先生再次抽中。

B先生第二年的申请没有加急,等了将近三个月后,虽然没有等到新递交的H1B结果,却得到了复议成功的好消息。于是,A先生通过上一年的复议获得了H1B的身份,B公司在移民局来函询问后,撤销了新的H1B申请。

• 案例三:物流职位,背水一战的申请人 – 复议通过,身份合法

一般情况下,孟小洁律师不会很推荐H1B换工作失败的申请人走上诉进程。H1B换工作不同于受名额限制的H1B,不存在第二年抽不上签的问题,所以有的时候重新递件或许是更好的选择。

S小姐和T公司找到宋和孟律师事务所的时候,几乎是背水一战的架势。S小姐在没有得到T公司递交的H1B批准前,就已经开始为T公司工作。在大半年过去后,收到了H1B的拒信,立即失去合法身份,不知如何是好。虽然孟小洁律师评估了S小姐的案件后,认为S小姐离境重新递件更稳妥,但是由于工作和个人的种种原因,S小姐和雇主决定上诉,不成功就离开美国。

很幸运,案件成功在复议阶段被推翻原判,得以批准,用时刚好45天。S小姐在美国境内的身份衔接问题得以解决,无须出境,目前正在继续为T公司工作,并且公司已经开始绿卡申请进程。宋和孟律师事务所的同仁其实为S小姐捏了好一把汗,不过也暗暗佩服S小姐的魄力和勇气,也很高兴能协助这份复议。不过我们也希望各位H1B身份换工作的申请人,在换工作前了解好相应的风险,可以参考《H1B换工作不可不知的那些事儿》。


关于上诉的三大注意事项

上诉并不是一个轻松的决定。孟小洁律师充分明白,对于这些需要上诉的申请人而言,他们已经在H1B的道路上花费了大量的心血。从一开始好不容易找到了工作,到说服了雇主支持H1B,在千军万马中抽签成功感觉自己被幸运之神眷顾,又经历补件及之后的漫长等待,最后却发现H1B不幸被拒,心中不可能没有遗憾。

有的申请人,害怕再次失望,于是就放弃上诉,重新计划人生,也是可以理解的选择。对于那些执着着要上诉的申请人而言,除了了解上面的这些上诉基本知识外,以下的这些相关消息也务必要牢记于心,帮助自己做好决定。

• 33天的截止时间

上诉的时间比补件要短得多,一般都只有33天。尤其如果在这期间还要考虑更换律师的话,那么时间的把握是至关重要的。雇主在拿到拒信后需要立即联系律师,进行评估,探讨方案,着手准备上诉事宜。

• 上诉期间的身份维持

上诉本身并不能给申请人合法身份。所以,除非申请人有自己的独立合法身份,否则万一上诉不通过,申请人不但仍然身份不合法,还有可能有非法滞留时间过长的风险。不过,如上述案例三所示,如果上诉成功,之前时间里的身份也都是合法的。

• 上诉期间出入境对上诉的影响

有的申请人在上诉期间有自己的独立身份,比如F1学生身份,也会出入美国有些旅行安排。如果申请人的身份合法,那么用这个身份类别的签证出入美国是可以的。但是要注意的是,如果原来的H1B申请中要求了转换身份,那么这个部分的申请会因为上诉期间出入境归为无效。

H1B的残酷性在于,一旦被拒,即使雇主愿意来年再战,是否能抽上签,也纯粹是运气使然。这也是为什么被拒后的H1B申请人尤其想要上诉的原因。

虽然有些申请人的H1B会经历波折,但是争取H1B过程中的那份拼搏和勇气不会因此而褪色。最好的祝愿,送给每位H1B申请人。

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宋和孟律师事务所(Song& Meng LLP)是一家位於美国加州洛杉矶县的精品移民所。宋和孟律师事务所的创始合夥人是有中美深厚法学功底、办案严谨的孟小洁律师,以及自幼成长在美国、文笔周密的韩裔美籍律师Deok Song。宋和孟律师事务所致力於服务通过技能、投资等移民美国的专业人士,关注在美亚裔社区的权益。